Em fiscalização realizada pelo Tribunal de Contas ad União (TCU) nas obras de adequação viária da BR 101, na Paraíba, a equipe de auditoria identificou no edital do Pregão Presencial 12/2008 – realizado pelo Comando do 1° Grupamento de Engenharia do Exército e destinado à aquisição do insumo brita comercial – cláusula exigindo laudos de ensaios técnicos (abrasão Los Angeles e reação álcali-agregado) como requisito de qualificação técnica do licitante, sem amparo no rol exaustivo do art. 30 da Lei 8.666/1993, o que acabou por restringir, indevidamente, a competitividade do certame.
Ao apreciar o relatório de auditoria o Plenário do TCU, por meio do Acórdão 538/2015, decidiu aplicar multa ao ordenador de despesas do 1º Grupamento de Engenharia do Exército, responsável pela elaboração do termo de referência e pela homologação da licitação, bem como ao chefe da assessoria jurídica daquela organização militar, responsável pela emissão do parecer aprovando o edital do pregão.
Inconformados, os militares interpuseram pedidos de reexame, apresentando, em síntese, as seguintes razões recursais: I) a exigência de ensaios laboratoriais atendeu ao interesse público e ao princípio da eficiência, pois a apresentação dos laudos em momento posterior causaria atrasos de até quarenta dias no cronograma de execução das obras; II) a exigência de requisitos de qualificação técnica não constitui restrição ilegal à competitividade; III) são devidos, conforme previsão normativa do DNIT (Norma 049/2004 – ES Pavimento Rígido), ensaios para assegurar a compatibilidade do produto ofertado pelos licitantes com o descrito no edital; IV) o insumo é de grande importância; e V) participaram do certame quatro empresas, sendo que, dessas, apenas uma fora inabilitada por não apresentar ensaio laboratorial.
Em seu voto, o relator destacou preliminarmente que “os ensaios solicitados buscam verificar a qualidade do insumo, não do licitante. O teste de abrasão pretende medir o desgaste sofrido pelo agregado após ser submetido a movimentos. A reação álcali-agregado mede a expansão do insumo quando em contato com a umidade. A habilitação técnica deve ser feita da licitante, não do objeto do certame”.
Haja vista “ter ocorrido essa confusão”, o relator considerou prejudicado o argumento de que “a exigência de requisitos de qualificação técnica não constitui restrição ilegal à competitividade”. O relator ressaltou também que “a jurisprudência do Tribunal, consubstanciada na Súmula TCU 272 e nos Acórdãos 481/2004, 1878/2005, 1910/2007, 669/2008, 2008/2008, todos do Plenário, não permite a inclusão de exigências de habilitação para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato”. Para ele, seria exatamente a situação em apreço, pois a apresentação de laudos técnicos por parte de todos os licitantes “gera despesas desnecessárias, inibe a participação de interessados e, por isso, contraria o interesse público”. Nesses casos, acrescentou o relator, em que se deseja saber se o insumo da futura contratada atende às especificações técnicas, “o Exército poderia ter incluído no instrumento convocatório a possibilidade de se exigir do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, em prazo razoável e suficiente para tal, a apresentação de amostra do insumo, acompanhada dos laudos técnicos necessários a comprovar a qualidade do bem a ser fornecido”. E arrematou: “Por se tratar de insumo de grande importância, esperava-se maior diligência por parte dos recorrentes no estabelecimento dos requisitos de habilitação”, principalmente porque o certame “contou com a participação de apenas quatro empresas, sendo que uma delas, que havia apresentado proposta de R$ 28.110.000,00, valor 18% mais baixo que o registrado na ata de preços, foi inabilitada por não apresentar os laudos”. Acolhendo o voto do relator, o Plenário decidiu negar provimento aos pedidos de reexame.
Acórdão 1624/2018 Plenário, Pedido de Reexame, Relator Ministro Benjamin Zymler.
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